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PRIME NOTE IN TEMA DI VOLONTARIA GIURISIDIZIONE

DECRETO LEGISLATIVO

10 ottobre 2022, n. 149

(GU n.243 del 17-10-2022 – Suppl. Ordinario n. 38)

Vigente al: 18-10-2022

VOLONTARIA GIURISIDIZIONE

NORMA

(Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione)

Entrata in vigore 30 giugno 2023

  1. Le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante.
  2. Il notaio può farsi assistere da consulenti, ed assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall’inventario, se redatto. Nell’ipotesi di cui all’articolo 747, quarto comma, del codice di procedura civile deve essere sentito il legatario.
  3. Ove per effetto della stipula dell’atto debba essere riscosso un corrispettivo nell’interesse del minore o di un soggetto sottoposto a misura di protezione, il notaio, nell’atto di autorizzazione, determina le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo.
  4. L’autorizzazione è comunicata, a cura del notaio, anche ai fini dell’assolvimento delle formalità pubblicitarie, alla cancelleria del tribunale che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale e al pubblico ministero presso il medesimo tribunale.
  5. L’autorizzazione può essere impugnata innanzi all’autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale.
  6. Le autorizzazioni acquistano efficacia, decorsi venti giorni dalle notificazioni e comunicazioni previste dai commi precedenti senza che sia stato proposto reclamo. Esse possono essere in ogni tempo modificate o revocate dal giudice tutelare, ma restano salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca.
  7. Restano riservate in via esclusiva all’autorità giudiziaria le autorizzazioni per promuovere, rinunciare, transigere o compromettere in arbitri giudizi, nonché per la continuazione dell’impresa commerciale.

 

 

COMMENTO TECNICO

 

 

COMMENTO A PRIMA LETTURA***

 

E’ da lungo tempo che, da più parti (ivi comprese le Commissioni ministeriali nominate negli ultimi anni per la riforma della giustizia civile), si indicava nella giurisdizione volontaria una delle aree di intervento più significative per far fronte alla grave crisi della giustizia civile.

Quest’obiettivo è stato fatto proprio dalla legge n. 206/2021, recante “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”.

La legge n. 206/2021 ha delegato il governo, con l’articolo 1, comma 13, lett. b), ad attuare “interventi volti a trasferire alle amministrazioni interessate, ai notai e ad altri professionisti dotati di specifiche competenze alcune delle funzioni amministrative, nella volontaria giurisdizione, attualmente assegnate al giudice civile e al giudice minorile, individuando specifici ambiti e limiti di tale trasferimento di funzioni”.

In attuazione del criterio direttivo indicato dal richiamato art. 1, comma 13, lett. b), della legge delega, il Consiglio Nazionale del Notariato, in sede di tavolo tecnico, ha condiviso una proposta volta a trasferire ai notai talune funzioni di giurisdizione volontaria relative a materie  che, tradizionalmente, si caratterizzano per la prossimità con l’attività tipicamente notarile, avendo ad oggetto fattispecie negoziali che richiedono l’intervento del notaio e che chiamano in causa, dunque, l’elevata competenza professionale di questo pubblico ufficiale.

Il riferimento è alle ipotesi in cui il notaio sia incaricato di ricevere o autenticare un atto nel quale debba intervenire un minore, un incapace o una persona soggetta ad amministrazione di sostegno o un atto avente ad oggetto beni ereditari per il quale sia richiesta l’autorizzazione dell’Autorità giudiziaria.

Nell’intento di sgravare l’attività giudiziaria dal compimento di queste attività, semplificando e rendendo più spedito e meno oneroso nel contempo per le parti detto iter autorizzatorio con la garanzia di una piena tutela delle stesse, si è proposto, sulla falsariga della riforma del sistema di omologazione degli atti costitutivi e modificativi di società di capitali (che ha dato prova di grande efficienza, senza alcuna riduzione di garanzie per le parti), che sia il notaio stesso a rilasciare l’autorizzazione, contestualmente dandone notizia all’autorità giudiziaria, per poi procedere, in difetto di opposizione, alla ricezione o autentica dell’atto.

Nel corso dei lavori della Commissione deputata alla stesura dei decreti legislativi attuativi della delega di cui alla legge 206/21, con specifico riferimento all’articolo 13 si è svolto un lungo dibattito al termine del quale è stata accolta la proposta del notariato con un duplice correttivo:

  1. Lasciare un sistema basato su di un doppio binario (con facoltà per le parti di ricorrere comunque alla autorizzazione del giudice
  2. Limitare alla sola competenza dell’autorità giudiziaria le autorizzazioni relative al promuovere, al rinunciare, al transigere o compromettere in arbitri giudizi, nonché alla continuazione dell’impresa commerciale.

Si è, in altri termini, fatto proprio un duplice ordine di considerazioni:

  1. Che il notaio rappresenta il naturale destinatario dell’attribuzione di queste funzioni, trattandosi di pubblico ufficiale, istituzionalmente terzo, dotato di competenze particolarmente qualificate in materia, oltre che individuato, dal codice di procedure civile, come unico possibile sostituto (e non solo mero “ausiliario”) del giudice nel compimento di determinate attività (art. 68, secondo comma, cod. proc. civ.);
  2. La natura di pubblico ufficiale del notaio, il relativo statuto professionale e di responsabilità, le competenze in materia, in uno con la consapevolezza che gli interessi delle persone fragili coinvolti in questo tipo di autorizzazioni sono di carattere esclusivamente patrimoniale, sono tutti elementi che forniscono ampie garanzie in ordine al corretto svolgimento dell’attività di cui si discute da parte del notaio.

Si è così giunti alla previsione di cui all’articolo 21 del decreto legislativo attuativo della delega (approvato in via definitiva dal Consiglio dei ministri in data 28 settembre 2022, ma allo stato non ancora pubblicato in Gazzetta Ufficiale), rubricata “Attribuzione ai notai della competenza in materia di autorizzazioni relative agli affari di volontaria giurisdizione”.

Tale norma prevede al primo comma che le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene un minore, un interdetto, un inabilitato o un soggetto beneficiario della misura dell’amministrazione di sostegno, ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate, previa richiesta scritta delle parti, personalmente o per il tramite di procuratore legale, dal notaio rogante.

COMPETENZA PER MATERIA E TERRITORIALE DEL NOTAIO

Il notaio è quello competente ai sensi della legge notarile per il sol fatto di essere stato incaricato dalle parti (o dalla parte) alla stipula dell’atto e la sua sede non deve essere in alcun modo collegata (come invece per il giudice naturale) al domicilio del minore o incapace.

La parte/le parti possono essere anche straniere;  anche in questo caso i criteri di collegamento ai fini del DIP interesseranno solo per individuare l’autorità giudiziaria competente cui fare la comunicazione del provvedimento.

QUALE RILIEVO RESIDUALE HA LA COMPETENZA PER MATERIA E TERRITORIALE DEL GIUDICE DELLA VG?

Continua ad avere rilevanza al fine di individuare il Tribunale presso cui

  • Comunicare il provvedimento autorizzativo
  • La parte o il PM potrebbero proporre reclamo avverso il provvedimento del notaio
  • La parte che non volesse avvalersi della competenza autorizzativa del notaio dovrebbe presentare la sua istanza

Ne consegue che quanto alla competenza del giudice per

 

MATERIA

Occorre tener conto della riforma degli artt 320, 375 etc etc alla luce dei quali, per motivi di semplificazione del rito, tutte le competenze autorizzatorie riguardanti minori e incapaci (ivi comprese quelle relative alla prosecuzione dell’attività di impresa) sono state concentrate nella figura del GT e sottratte quindi al Tribunale Ordinario in composizione collegiale.

E’ stato quindi abolito il 375 cc e gli atti ivi elencati sono stati inclusi nel 374 cc.

Ne consegue che non si pone più il tema della differente autorizzazione da parte del curatore dell’emancipato o inabilitato (nonché del curatore speciale nominato in caso di conflitto di interessi) a seconda che sia o meno legato da uno ius sanguinis con l’incapace. In ogni caso la competenza autorizzatoria spetta al GT

QUID IURIS PER LA MATERIA DEI BENI EREDITARI?

Nella nuova norma il notaio è abilitato ad autorizzare gli atti riferibili anche ai beni ereditari. E’ solo previsto che se l’alienazione concerne un legato di specie, debba essere sentito ai sensi dell’art 747 ult comma cpc anche il legatario; e ciò in applicazione del principio secondo cui tutti i beni dell’eredità beneficiata, ivi compresi quelli oggetto del legato di specie, devono restare nel possesso dell’erede onerato della liquidazione concorsuale affinché anche quelli siano alienati per soddisfare i creditori dell’eredità. Se poi il legatario di specie dovesse vendere per proprio conto il bene oggetto di legato, egli comunque resterebbe soggetto alla azione di regresso/revocatoria dei creditori dell’eredità, legittimati a soddisfarsi sul ricavato.

Anche qui si ripropone il tema del quanto duri la fase ereditaria per i beni immobili: facendo tesoro della dottrina pregressa si può concludere nel senso che, mentre per i soggetti capaci si può procedere alla alienazione anche senza autorizzazione (sempre che la decadenza eventuale dal beneficio dell’inventario non crei ragionevolmente conseguenze problematiche), per quelli incapaci, che non possono decadere dal beneficio, la fase ereditaria non si conclude mai e si necessita sempre della previa autorizzazione, salvo riuscire a dimostrare nel caso concreto che non esistono creditori che siano rimasti insoddisfatti.

In conclusione, per la sola ipotesi in cui l’autorizzazione sia rilasciata da parte del notaio, resta definitivamente superata l’antinomia tra art 320 cc e 747 cpc ai fini degli atti dispositivi di beni ereditari, ritenendosi il notaio competente a valutare sia gli interessi dell’incapace, sia quelli dei creditori ereditari. Sembra deporre in tal senso la lettera dell’articolo in questione nella parte in cui recita “1. Le autorizzazioni per la stipula degli atti pubblici e scritture private autenticate nei quali interviene …. ovvero aventi ad oggetto beni ereditari, possono essere rilasciate… dal notaio rogante.

  1. Il notaio può ….assumere informazioni, senza formalità…. nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall’inventario, se redatto. Nell’ipotesi di cui all’articolo 747, quarto comma, del codice di procedura civile deve essere sentito il legatario.”

Tuttavia, non essendo stato modificato l’art 747 cpc, si ritiene che l’iter ordinario che si dovesse svolgere mediante autorizzazione giudiziale, debba continuare a passare attraverso il Tribunale delle successioni ex 747 cpc (che tutela l’interesse dei creditori ereditari) previo parere del GT (che tutela l’interesse dei minori).

COMPETENZA PER TERRITORIO

Resta fermo il criterio secondo cui la competenza spetta al giudice del luogo in cui la persona incapace nel cui interesse il provvedimento è richiesto, ha

  • Se MAGGIORENNE: il proprio domicilio ovvero (in via subordinata) la propria residenza. Si sa che nella prassi poiché non esiste una forma di pubblicità del domicilio, si fa riferimento al certificato di residenza anagrafica.
  • Se MINORENNE: il domicilio coincide con il luogo di residenza della famiglia (minore in potestate) ovvero del tutore (minore sotto tutela).
    • Art 45 2° comma: se i genitori non hanno fissato la residenza familiare e non hanno quindi la stessa residenza, il minore ha il domicilio del genitore con cui convive
    • Se non convive con nessuno (ad es con i nonni): domicilio del minore è quello generale dell’art 43 cc (centro dei propri affari o interessi “cd domicilio dei giocattoli”)
    • Se i genitori sono separati e vi è affidamento congiunto con convivenza alternata, si fa riferimento alla residenza del genitore con cui convive la maggior parte del tempo

 

ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE

La richiesta scritta (che non integra un ricorso in senso tecnico) può provenire sia dalla parte personalmente (si pensi all’inabilitato, emancipato etc) sia da un procuratore legale: a tale ultimo proposito (essendo la figura del procuratore legale stata soppressa con legge 127 del 1997) si ritiene che l’intento del legislatore fosse quello di indicare quali soggetti legittimati a presentare l’istanza di autorizzazione anche il legale rappresentante dell’incapace.

Secondo altri l’avvocato.

Stante il sistema del doppio binario, onde evitare che siano presentati contestualmente due istanze (presso due diversi notai ovvero presso il Giudice da un lato ed il notaio dall’altro) è consigliabile far dichiarare alla parte, ai sensi del DPR 445/2000, di non aver in corso altre richieste di autorizzazione (siano esse a mezzo notaio ovvero a mezzo giudice).

ISTRUTTORIA

Ai fini dell’istruttoria, è previsto che il notaio possa farsi assistere da consulenti, ed assumere informazioni, senza formalità, presso il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo del minore o del soggetto sottoposto a misura di protezione, o nel caso di beni ereditari, presso gli altri chiamati e i creditori risultanti dall’inventario, se redatto, nonché presso il legatario (se vi è legato di specie).

REIMPIEGO

E’ inoltre previsto che, ove per effetto della stipula dell’atto debba essere riscosso un corrispettivo nell’interesse del minore o di un soggetto sottoposto a misura di protezione, il notaio determini le cautele necessarie per il reimpiego del medesimo (comma 3). Quindi il Notaio ha una competenza piena ad autorizzare la riscossione del capitale e a dettare le misure per il reimpiego.

Il notaio è libero di stabilire i termini del reimpiego.

Potrebbe applicare in via analogica le prescrizioni dell’art 372 cc

  • Titoli di Stato o garantiti dallo Stato
  • Acquisto di immobili posti in Italia
  • Mutui garantiti da idonea ipoteca su beni in Italia
  • Depositi fruttiferi presso le Casse Postali

Non si ritiene si tratti di vero e proprio reimpiego (inteso come trasformazione di capitali in altri beni fruttiferi) il deposito presso altri istituti di credito, ovvero, per motivi particolari, anche un investimento diverso da quelli sopra indicati: facoltà che restano di competenza del giudice.

Non convince l’interpretazione di chi ritiene che l’uso della perifrasi “le cautele necessarie per il reimpiego” potrebbe far ritenere che disporre le modalità di reimpiego esuli dalle competenze notarili e sia di competenza esclusiva del Giudice Tutelare; non è condivisibile, quindi, ritenere che il notaio debba limitarsi ad indicare l’obbligo per il legale rappresentante di versare il corrispettivo su un conto corrente intestato all’incapace, e non possa disporre l’obbligo di utilizzarlo ad esempio per l’acquisto di un immobile.

 

CONTENUTO DEL PROVVEDIMENTO AUTORIZZATORIO

Proprio in quanto il provvedimento autorizzatorio del notaio deve contenere tutti gli elementi idonei ai fini della valutabilità del reclamo lo stesso si ritiene debba essere motivato ai fini della sua necessità o utilità evidente nell’interesse dell’incapace o dei creditori ereditari.

COMUNICAZIONE ALLA CANCELLERIA DEL TRIBUNALE COMPETENTE IN RELAZIONE A CORRISPONDENTE PROVVEDIMENTO GIUDIZIALE

Il provvedimento autorizzatorio reso dal notaio deve essere comunicato (si intende a mezzo piattaforma del Processo Civile Telematico o quantomeno a mezzo Pec), a cura del notaio stesso, alla (i) cancelleria del tribunale che sarebbe stato competente al rilascio della corrispondente autorizzazione giudiziale ed (ii) al pubblico ministero presso il medesimo tribunale (comma 4). Ciò

* ai fini dell’assolvimento delle formalità pubblicitarie (ad es. annotazione nel registro delle tutele)

* per consentire la modifica o la revoca da parte del giudice tutelare, sul modello dell’articolo 742 c.p.c. (e fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modificazione o alla revoca; cfr. comma 6) ;

* per consentire il reclamo delle parti o del pubblico ministero; il provvedimento autorizzatorio reso dal notaio può essere – infatti – impugnato innanzi all’autorità giudiziaria secondo le norme del codice di procedura civile applicabili al corrispondente provvedimento giudiziale.

Al fine di consentire il reclamo oltre che dal PM anche dalle parti, nel silenzio del legislatore, ci si chiede come le parti ne possano venire a conoscenza; in altri termini si rende opportuna, anche se non espressamente prevista dalla legge, una comunicazione alla parte interessata. Si potrebbe ipotizzare che in calce al provvedimento autorizzativo a firma del notaio la parte richiedente apponga una sottoscrizione per presa conoscenza ed approvazione e che la stessa sia oggetto di vera di firma da parte del notaio al fine di conseguire la data certa del dies a quo dal quale far decorrere il  termine di 20 gg ai fini della sua definitiva efficacia.

RECLAMO

Giudice competente a decidere sul reclamo: si applicano le stesse regole per il provvedimento “sostitutivo”. Quindi ai sensi dell’art 739 cpc, se il provvedimento del notaio sostituisce quello di competenza del

  • GT: il reclamo si propone con ricorso al tribunale, che pronuncia in camera di consiglio
  • Tribunale Ordinario o delle successioni: il reclamo si propone con ricorso alla corte d’appello in camera di consiglio

Termine per proporre il reclamo: termine perentorio di dieci giorni dalla comunicazione del decreto, se è dato in confronto di una sola parte, o dalla notificazione se è dato in confronto di più parti. Si ritiene che dette forme di comunicazione possano essere sostituite dalla presa d’atto di pugno della parte con sottoscrizione autenticata dal notaio con vera di firma

Efficacia: Il reclamo, proposto nel termine di 10 gg dalla comunicazione al Tribunale (e implicitamente alla parte), ha effetto sospensivo della efficacia del provvedimento.

 

EFFICACIA DEFINITIVA DELL’AUTORIZZAZIONE NOTARILE

E’ frutto di una fattispecie a formazione progressiva rappresentata:

  • Dalla mancata proposizione del reclamo nei 10 gg di cui al 739 cpc
  • Dal decorso di complessivi 20 gg dalle notificazioni e comunicazioni previste a carico del notaio (ivi compresa quella – non codificata ma implicita nel sistema – alla parte interessata).
  • Sarebbe stato preferibile che fosse previsto anche un onere della cancelleria di notificare al notaio l’eventuale presentazione del reclamo, ma, in mancanza (avrebbe richiesto delle coperture di bilancio impreviste), sarà onere del notaio stesso documentarsi in cancelleria al decorso dei 20 gg.

 

MODIFICA O REVOCA DEL PROVVEDIMENTO AUTORIZZATORIO EX ART 742 CPC

L’autorizzazione del Notaio, come tutti i provvedimenti in materia di volontaria giurisdizione, non acquista efficacia di res iudicata ma può essere in qualunque momento successivo alla sua definitiva efficacia, modificata o revocata dall’autorità giudiziaria (non dal Notaio che l’ha emessa).

L’autorità competente alla modifica o alla revoca (nel caso di autorizzazione notarile) è la stessa che sarebbe stata competente alla emanazione dell’autorizzazione in mancanza del notaio. Quindi in linea di principio quasi sempre il GT, salvi i casi di beni ereditari (Tribunale delle Successioni ex 747 cpc.) ovvero di casi specifici in cui resta ferma la competenza del tribunale delle persone, dei minori e della famiglia – nuova denominazione del Tribunale dei Minorenni – (ai sensi degli artt 252, 262, 279, 316, 317 bis, 330, 332, 333, 334 335 ovvero ai sensi dell’art 38 disp att cc).

Se l’autorizzazione notarile era stata impugnata in sede di reclamo dinanzi al Tribunale Ordinario, ovvero dinanzi alla Corte d’Appello,  saranno dette autorità competenti alla revoca/modifica del loro provvedimento.

In ogni caso sono comunque fatti salvi i diritti legittimamente acquisiti dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla modifica o alla revoca.

 

PROVVEDIMENTO AUTORIZZATIVO INVALIDO

Si ritiene che, indipendentemente dalla autorità emittente (Giudice o notaio), valga per i provvedimenti di volontaria giurisdizione lo stesso criterio della patologia degli atti processuali (artt 156-162 cpc).

I vizi (che il legislatore denomina come di invalidità – senza declinarla nelle categorie civilistiche della nullità, annullabilità, inefficacia o inesistenza che sono state enucleate dalla dottrina) si traducono in motivi di gravame (cd principio dell’assorbimento): cioè di reclamo, revoca etc etc

PROVVEDIMENTO NEGATIVO

Si ritiene che anche il provvedimento negativo debba essere emanato da parte del notaio e comunicato nelle forme innanzi indicate – al fine di consentire il reclamo alle parti o al PM; anche se in tal caso è plausibile che le parti si orientino per proporre una nuova istanza direttamente all’Autorità Giudiziaria; ciò perché la scelta del legislatore è stata quella di conservare un sistema di doppio binario.

DOPPIO BINARIO

Merita infatti osservare che la nuova disposizione non esclude la competenza giurisdizionale in ordine al rilascio di tutte le altre autorizzazioni: si viene di fatto a creare un doppio binario, talchè l’interessato potrà alternativamente rivolgersi al notaio o al giudice.

 

COSA NON PUO’AUTORIZZARE IL NOTAIO

  • PROVVISORIA ESECUTIVITA’

Non è consentito al notaio concedere la provvisoria esecutività del provvedimento (che potrà invece essere chiesta all’autorità giudiziaria qualora si dimostri ricorrere motivi di urgenza art 741 cpc 2° comma).

  • NOMINA DEL CURATORE SPECIALE

Non è stato modificato l’art 320 c.c. nella parte in cui recita” Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale, o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all’altro genitore”

  • ATTI SOTTRATTI ALLA COMPETENZA AUTORIZZATORIA DEL NOTAIO

Restano in ogni caso riservate all’autorità giudiziaria, in ragione della particolare loro delicatezza, le autorizzazioni relative al promuovere, al rinunciare, al transigere o compromettere in arbitri giudizi, nonché alla continuazione dell’impresa commerciale; in relazione a quest’ultima si ricorda che la competenza del giudice è stata concentrata nel GT e sottratta al Tribunale ordinario in composizione collegiale.

 

ENTRATA IN VIGORE E DISCIPLINA TRANSITORIA

Al fine di consentire un avvio consapevole da parte degli operatori delle novità normative in questione, si è stabilito che le stesse entrino in vigore il 30 giugno 2023. Peraltro i procedimenti pendenti a quella data restano soggetti alla disciplina anteriore.

 

VOLONTARIA GIURISDIZIONE E DIP Studio CNN 7-2007/A

Ai sensi dell’art 65 della L 218/95 non vi è più bisogno di un procedimento di delibazione ai fini del riconoscimento automatico della efficacia di un provvedimento di VG straniero a condizione che

  • Siano stati assunti dall’autorità dello Stato la cui legge sia quella richiamata dalle norme di conflitto
  • Non siano contrari all’ordine pubblico
  • Siano stati rispettati i diritti essenziali alla difesa

I criteri di collegamento:

Estensione della giurisdizione del giudice italiano tutte le volte in cui il soggetto interessato al processo sia alternativamente

  • Cittadino italiano
  • Straniero ma residente in Italia

Nel caso specifico dei MINORI occorre distinguere se si tratta di minori di cittadinanza europea o extra-europea.

Se extraeuropea:  l’art 42 della legge 218/95 conclude per tre criteri residuali

  • Cittadinanza italiana del soggetto titolare della situazione che necessita il provvedimento
  • Residenza del soggetto in Italia
  • Inerenza del provvedimento richiesto a fatti e situazioni ai quali sia applicabile la legge italiana.

Nei rapporti tra genitori e figli l’art 36 della legge 218/95 statuisce che “ I rapporti personali, patrimoniali tra genitori e figli, compresa la responsabilità genitoriale, sono regolati dalla legge nazionale del figlio

Se europea: dal 1° marzo 2005 è entrato in vigore il regolamento UE 2201/2003 (che si applica a tutti gli Stati dell’Unione eccezion fatta per la Danimarca) che assume come criterio di collegamento il luogo di residenza abituale del minore.

Dal comb disposto degli artt 8 e 12 del Regolamento si può concludere che in caso di minore cittadino italiano abitualmente residente in uno Stato

* di APPLICAZIONE/MANCATA applicazione del Reg UE 2201/2003 l’autorità competente è alternativamente:

  • Quella dello Stato membro di residenza del minore
  • Quella dell’ultima residenza del minore in Italia
  • Quella del Console Italiano nella cui circoscrizione è residente il minore

Nel caso specifico degli ADULTI INCAPACI occorre applicare il comb disp degli artt 43 e 44 dalle legge 21/1995 con l’art 5 della Convenzione dell’Aia del 2000 “Della protezione internazionale degli adulti”. Alla luce di una lettura sistematica delle norme in questione si evince che competente

  • In via generale è l’autorità del luogo di residenza abituale dell’adulto incapace
  • In via residuale è l’autorità italiana solo se ed in quanto ricorrono ragioni di provvisorietà o urgenza (ragioni che coincidono con il fatto che la persona incapace o il bene facente parte del patrimonio dell’incapace si trovino in Italia).

Successione transnazionale ed erede incapace

(Risposta a quesito internazionale n. 98-2021/A. PORTOGALLO – PROTEZIONE DI MINORI – accettazione di eredità devoluta a minore e vendita di bene ereditario, est. Boggiali, in CNN Notizie dell’8 giugno 2022+ Quesito n. 190-2022/A)

Legge applicabile alla successione: quella in base al Reg 650/2012 (ultima residenza abituale del defunto)

Se defunto residente in Italia: la legge della successione è quella italiana.

Se chiamato è un minore che abbia cittadinanza portoghese e risiede in Portogallo occorre distinguere:

  • La disciplina che regola i modi di acquisto dell’eredità è quella italiana (quindi occorre accettazione con beneficio di inventario)
  • La disciplina che però regola l’autorità competente ad autorizzare l’accettazione dell’eredità e la successiva rivendita dei beni ereditari: quella di residenza abituale del minore (Portogallo)

 

***Si precisa che alcuni passi di questo commento sono tratti dal Documento di Sintesi del Tavolo Tecnico del Notariato istituito presso il Ministero della Giustizia con D.M. 29 aprile 2022 (e prorogato con D.C.G. del 19 settembre 2022).  Sono stati consultati anche: Romina Gambardella (Studio notaio Vincenzo Pappa Monteforte) “La nuova Volontaria Giurisdizione notarile prevista dalla Riforma Cartabia” in “Il Quotidiano Giuridico” del 24.10.2022; Fabio Tierno, Riforma della Volontaria Giurisdizione: Prima Lettura Scritto da Redazione Federnotizie il 10 Ottobre 2022

MODIFICHE AL REGIME AUTORIZZATIVO

L’articolo 1 Commi 7-10 attuano la disposizione della legge delega (comma 13, lett. a)) che prescrive di “ridurre i casi in cui il tribunale provvede in composizione collegiale, limitandoli alle ipotesi in cui è previsto l’intervento del pubblico ministero…, operando i conseguenti adattamenti delle disposizioni di cui al capo VI del titolo II del libro IV del codice di procedura civile e consentendo il rimedio del reclamo di cui all’articolo 739 del codice di procedura civile ai decreti emessi dal tribunale in composizione monocratica, individuando per tale rimedio la competenza del tribunale in composizione collegiale”.

Si è dunque soppressa la competenza del tribunale in composizione collegiale nella materia relativa alle autorizzazioni relative al compimento di atti da parte di soggetti incapaci (minori o soggetti sottoposti a misure di protezione), attribuendo dunque la competenza al solo giudice tutelare (che nell’attuale sistema rende un mero parere non vincolante).

In tal senso sono stati novellati, oltre all’articolo 320, comma 5, c.c. con riguardo alla continuazione dell’impresa commerciale per il minore sottoposto a responsabilità genitoriale (che deve essere autorizzata dal solo GT e non più dal Tribunale sentito il parere del GT), l’articolo 374 c.c., che ingloba nella competenza del giudice tutelare tutte le ipotesi di autorizzazione nell’interesse dell’interdetto, ivi incluse quelle oggi contemplate dall’articolo 375 c.c. di competenza del collegio. Si è conseguentemente provveduto a sopprimere l’articolo 375 c.c. e a novellare l’articolo 376 c.c.

***

NORMA

Art 320

Art. 320 Rappresentanza e amministrazione

I genitori congiuntamente, o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, rappresentano i figli nati e nascituri, fino alla maggiore età o all’emancipazione, in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti di ordinaria amministrazione, esclusi i contratti con i quali si concedono o si acquistano diritti personali di godimento, possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

Si applicano, in caso di disaccordo o di esercizio difforme dalle decisioni concordate, le disposizioni dell’articolo 316.

I genitori non possono alienare, ipotecare o dare in pegno i beni pervenuti al figlio a qualsiasi titolo, anche a causa di morte, accettare o rinunziare ad

eredità o legati, accettare donazioni, procedere allo scioglimento di comunioni, contrarre mutui o locazioni ultranovennali o compiere altri atti eccedenti la ordinaria amministrazione né promuovere, transigere o compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti, se non per necessità o utilità evidente del figlio dopo autorizzazione del giudice tutelare.

I capitali non possono essere riscossi senza autorizzazione del giudice tutelare, il quale ne determina l’impiego.

L’esercizio di una impresa commerciale non può essere continuato se non con l’autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare. Questi può consentire l’esercizio provvisorio dell’impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza.

L’esercizio di una impresa commerciale non può essere continuato se non con l’autorizzazione del giudice tutelare.

Se sorge conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa responsabilità genitoriale, o tra essi e i genitori o quello di essi che esercita in via esclusiva la responsabilità genitoriale, il giudice tutelare nomina ai figli un curatore speciale. Se il conflitto sorge tra i figli e uno solo dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, la rappresentanza dei figli spetta esclusivamente all’altro genitore.

«Art. 374

(Autorizzazione del giudice tutelare)

Entrata in vigore 30 giugno 2023

 

Il tutore non può senza l’autorizzazione del giudice tutelare:

1) acquistare beni, eccettuati i mobili necessari per l’uso del minore, per l’economia domestica e per l’amministrazione del patrimonio;

2) alienare beni**, eccettuati i frutti e i mobili soggetti a facile deterioramento; (ex competenza del Tribunale previo parere del GT)

3) riscuotere capitali;

4) costituire pegni o ipoteche (ex competenza del Tribunale previo parere del GT), ovvero consentire alla cancellazione di ipoteche o allo svincolo di pegni;

5) assumere obbligazioni, salvo che queste riguardino le spese necessarie per il mantenimento del minore e per l’ordinaria amministrazione del suo patrimonio;

6) accettare eredità o rinunciarvi, accettare donazioni o legati soggetti a pesi o a condizioni, procedere a divisioni;

7) fare compromessi e transazioni o accettare concordati (ex competenza del Tribunale previo parere del GT)

8) fare contratti di locazione di immobili oltre il novennio o che in ogni caso si prolunghino oltre un anno dopo il raggiungimento della maggiore età;

9) promuovere giudizi, salvo che si tratti di denunzie di nuova opera o di danno temuto, di azioni possessorie o di sfratto e di azioni per riscuotere frutti o per ottenere provvedimenti conservativi.»;

  1. b) l’articolo 375 è abrogato;

**L’art 376 cc diventa: “Nell’autorizzare la vendita di beni, il tribunale Giudice Tutelare determina se debba farsi all’incanto o a trattative private, fissandone in ogni caso il prezzo minimo e stabilendo il modo di erogazione o di reimpiego del prezzo

Quando nel dare l’autorizzazione il Tribunale non ha stabilito il  modo di erogazione o di reimpiego del prezzo, lo stabilisce il giudice tutelare»;

Analoghi interventi sono stati operati con riguardo agli articoli 394, comma 3, 395 e 397 c.c. relativamente all’emancipato e all’articolo 425 c.c. con riguardo all’inabilitato.

Nel caso di minore emancipato l’art 394 c.c. che al 3° comma richiamava gli atti di cui al 374 (con autorizzazione del GT) e quelli di cui al 375 (con autorizzazione del Tribunale), vede soppressa questa seconda parte; ne consegue che l’emancipato per qualsiasi atto di straordinaria amministrazione debba chiedere l’autorizzazione del GT; in altri termini viene meno la regola dello ius sanguinis tale per cui si distingueva, nel caso in cui il curatore dell’emancipato fosse un soggetto non legato da parentela all’emancipato, l’autorizzazione per gli atti di cui a 375 avrebbe dovuto essere rilasciata non più dal GT, bensì dal Tribunale.

E’ espressamente previsto che l’autorizzazione all’emancipato per l’esercizio dell’impresa commerciale ex art 397 c.c. debba essere rilasciata da parte del GT e non più del Tribunale.

L’autorizzazione all’esercizio dell’impresa commerciale da parte dell’inabilitato (art 425 c.c.) deve essere rilasciata dal GT e non più dal Tribunale su parere del GT

Nel caso di amministrazione di sostegno, in cui l’art 411 c.c. richiedeva, anche per gli atti di cui al 375 e 376 la sola autorizzazione del GT, detta parte viene soppressa, essendo anche per l’interdetto tutto passato sotto il cappello del GT.

Ai fini del necessario coordinamento conseguente alla modifica degli articoli 374, 375 e 376 è stato inoltre soppresso il secondo periodo dell’articolo 411, primo comma, c.c. in materia di amministrazione di sostegno, nonché il richiamo all’articolo 376, comma 2, contenuto nell’articolo 45 delle disposizioni di attuazione al codice civile, regolante la competenza a decidere i reclami: ne consegue che avverso tutti i decreti emessi da parte del GT competente a decidere sul reclamo è sempre il Tribunale Ordinario nei casi di cui all’art 320, 321, 372, 373, 374, 386, 394 e 395 cc

In tutti gli altri casi lo stesso art 45 disp att novellato prevede che la competenza spetti al Tribunale per le persone, per i minorenni e per le famiglie (ex dei minorenni)

 

Art 45 disp att cc

La competenza a decidere dei reclami avverso i decreti del giudice tutelare spetta al tribunale ordinario quando si tratta dei provvedimenti indicati negli articoli 320, 321, 372, 373, 374, 376, secondo comma, 386, 394 e 395 del codice.

La competenza spetta al tribunale per i minorenni per le persone, per i minorenni e per le famiglie in tutti gli altri casi.

 

Nell’ipotesi prevista nell’art. 386, ultimo comma, del codice l’autorità giudiziaria competente provvede in sede contenziosa.

 

Articolo 394 c.c.

Capacità dell’emancipato

Entrata in vigore 30 giugno 2023

 

L’emancipazione conferisce al minore la capacità di compiere gli atti che non eccedono l’ordinaria amministrazione [320, 374, 1572].

 

Il minore emancipato può con l’assistenza del curatore riscuotere i capitali(2) sotto la condizione di un idoneo impiego e può stare in giudizio sia come attore sia come convenuto [75 c.p.c.].

 

Per gli altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione [374], oltre il consenso del curatore, è necessaria l’autorizzazione del giudice tutelare [43, 45]. Per gli atti indicati nell’articolo 375 l’autorizzazione, se curatore non è il genitore, deve essere data dal tribunale [38] su parere del giudice tutelare.

 

Qualora nasca conflitto di interessi fra il minore e il curatore, è nominato un curatore speciale [78 c.p.c.] a norma dell’ultimo comma dell’articolo 320 [395, 732 c.p.c.].

Art 395 cc

Rifiuto del consenso da parte del curatore

Entrata in vigore 30 giugno 2023

 

Nel caso in cui il curatore rifiuta il suo consenso, il minore può ricorrere al giudice tutelare [344], il quale, se stima ingiustificato il rifiuto, nomina un curatore speciale [78 c.p.c.] per assistere il minore nel compimento dell’atto, salva, se occorre [394 comma 3], l’autorizzazione del tribunale [732 c.p.c.]

Art 397 cc

Emancipato autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale

Entrata in vigore 30 giugno 2023

 

Il minore emancipato può esercitare un’impresa commerciale [2195] senza l’assistenza del curatore, se è autorizzato dal tribunale [38], previo parere del giudice tutelare [344] e sentito il curatore [394, 2198] se è autorizzato dal giudice tutelare, sentito il curatore.

L’autorizzazione può essere revocata dal tribunale su istanza del curatore o d’ufficio, previo, in entrambi i casi, il parere del giudice tutelare e sentito il minore emancipato dal giudice tutelare su istanza del curatore o d’ufficio sentito il minore emancipato.

 

Il minore emancipato, che è autorizzato all’esercizio di un’impresa commerciale, può compiere da solo gli atti che eccedono l’ordinaria amministrazione, anche se estranei all’esercizio dell’impresa [774, 2294](3).

 

Art 411

Norme applicabili all’amministratore di sostegno

Entrata in vigore 30 giugno 2023

 

Si applicano all’amministratore di sostegno, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli da 349 a 353 e da 374 a 388.

I provvedimenti di cui agli articoli 375 e 376 sono emessi dal giudice tutelare.

 

All’ amministratore di sostegno si applicano altresì, in quanto compatibili, le disposizioni degli articoli 596, 599 e 779.

 

Sono in ogni caso valide le disposizioni testamentarie e le convenzioni in favore dell’amministratore di sostegno che sia parente entro il quarto grado del beneficiario, ovvero che sia coniuge o persona che sia stata chiamata alla funzione in quanto con lui stabilmente convivente.

 

Il giudice tutelare, nel provvedimento con il quale nomina l’amministratore di sostegno, o successivamente, può disporre che determinati effetti, limitazioni o decadenze, previsti da disposizioni di legge per l’interdetto o l’inabilitato, si estendano al beneficiario dell’amministrazione di sostegno, avuto riguardo all’interesse del medesimo ed a quello tutelato dalle predette disposizioni. Il provvedimento è assunto con decreto motivato a seguito di ricorso che può essere presentato anche dal beneficiario direttamente.

Art 425

Esercizio dell’impresa commerciale da parte dell’inabilitato

Entrata in vigore 30 giugno 2023

 

L’inabilitato [414] può continuare l’esercizio dell’impresa commerciale soltanto se autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare [100; 732 c.p.c.]. L’autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore.